“试用期”的几点注意事项

一、试用期的定义

试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期不但是用人单位对劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，也是劳动者对用人单位是否符合自己的择业要求进行考察的时间期限，这是用人单位与劳动者双方进行双向选择的一段考察期间。

二、试用期存在的形式

《劳动合同法》第十九条第四款规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，非独立的一个试用期限。劳动合同仅约定试用期或者试用期与劳动合同期限相同的，试用期都不成立，该期限为劳动合同期限。

三、试用期的期限

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位可以根据上述法律规定，结合与劳动者订立的劳动合同期限，合理约定劳动合同中有关劳动者的试用期期限。

四、试用期的期限超出了法律规定的期限

《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据上述规定可以看出，试用期的期限超出法律规定的期限部分无效，若试用期的超出部分已经履行，用人单位要按照试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金。已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位已经按照试用期的工资标准向劳动者发放工资的，该工资标准与试用期满的月工资标准的差额，将不再向劳动者予以补足。

五、未达到法定试用期最高限，是否可以延长试用期？

《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即法律明确用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即使法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为。

六、试用期的待遇

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该法条规定了两个“不低于”，来保护劳动者试用期间的工资权益。

七、试用期内用人单位是否要缴纳社会保险费？

根据《劳动合同法》第十七条第一款第（七）项的规定，社会保险是劳动合同的必备条款，用人单位为劳动者缴纳社会保险也是《社会保险法》规定的法定义务。试用期虽是劳动合同期限内的一个约定条款，但其包含在劳动合同期限内。用人单位与劳动者建立劳动关系之日，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险，试用期自然也不应被排除在外。

八、试用期内劳动者发生工伤，用人单位是否要承担责任？

《工伤保险条例》第六十条规定：用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门负责改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。所以，试用期内，劳动者发生了工伤，用人单位必须要承担责任。

九、试用期内劳动者是否可以休法定年休假？

《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。试用期包含在劳动合同期限内，故劳动者在试用期内应当享有上述全部的劳动权利。

但劳动者在试用期内是否可以休法定年休假，要受到一定条件的限制，第一，劳动者是否已累计工作满一年以上；第二，根据《职工带薪年休假条例》第五条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假的规定，劳动者休法定年休假还要看用人单位的统筹安排。

十、试用期内用人单位可以解除劳动合同的情形

《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。根据上述规定，我们可以看出，用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同的具体情形只有劳动者具备下列情形时：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六第第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

十一、试用期内用人单位解除劳动合同需承担的责任

用人单位在试用期内因上述情形与劳动者解除劳动合同时，需承担证明劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的责任，根据《劳动合同法》第二十一条的规定，用人单位不能向劳动者随便行使劳动合同的解除权。

否则，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位需要承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定（即经济补偿金的两倍标准）向劳动者支付赔偿金。

十二、试用期内，用人单位以劳动者不符合录用条件为由行使劳动合同解除权的条件

在试用期内，用人单位若以劳动者不符合录用条件为由行使劳动合同的解除权，需满足以下三个条件：

（一）用人单位需明确告知劳动者试用期内的录用条件；

（二）用人单位需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考评，且能够提供证据证明劳动者不符合录用条件；

（三）用人单位应当在试用期内作出解除劳动合同的决定并通知劳动者。

十三、试用期内，劳动者可以解除劳动合同的情形

《劳动合同法》不但规定了用人单位在试用期内可以单方行使劳动合同解除权的情形，而且也规定了劳动者在试用期内可以单方行使劳动合同解除权的情形。具体如下：

（一）劳动者在试用期内提前三日通知用人单位；

（二）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（三）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（五）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（六）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（七）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（八）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

劳动者以上述第（一）项行使劳动合同解除权时，只需提前三日通知用人单位即可，不受其它任何条件的限制；以上述第（八）项行使劳动合同解除权时，劳动者无需事先告知用人单位，可以立即解除劳动合同；以上述第（二）至（七）项行使劳动合同解除权时，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。这里的通知，法律并没有规定采取什么方式，从举证方便的角度出发，建议采用书面形式。

十四、试用期内，劳动合同解除后，用人单位向劳动者需支付经济补偿金的情形

在试用期内，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条行使劳动合同的解除权以及用人单位依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项行使劳动合同的解除权，用人单位均需向劳动者支付经济补偿金。

十五、实践中认定不符合录用条件的参考依据

（一）劳动者未通过用人单位指定医院的体检；

（二）劳动者患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病，故意隐而不报的；

（三）劳动者个人简历、求职登记表中所涉内容与实际情况不同的；

（四）伪造学历、证书与工作经历的；

（五）劳动者提供的用工手续不完备的；

（六）劳动者不能胜任岗位要求或者完成相应的工作任务的；

（七）劳动者在试用期间缺勤超过10天或者迟到早退共超过8次的；

（八）劳动者拒绝接受上司交办的工作任务的；

（九）劳动者非因工负伤无法继续提供劳动的；

（十）劳动者同其他员工发生打架斗殴或者任何严重违反公司规章制度的行为的。